| 8 Mayıs 1998 tarihli Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret Koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk Çalışma Grubu raporundaki Mevcut Mevzuattaki İspat ve Delil Sistemi açısından elektronik ticaret’in değerlendirildiği bölüm aşağıdadır;
Medeni Usul Hukuku Açısından Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun (HUMK) 240 ıncı maddesi hükmü uyarınca hakim, kanundaki istisnalar dışında delilleri serbestçe takdir eder. Kanunda gösterilen hallerde ise hakim delillerle bağlıdır.
Medeni Usul Hukukumuza göre ispat güçleri açısından deliller, kesin ve takdiri deliller olarak iki grupta toplanmaktadır. Kesin deliller, hakimi bağlayıcı nitelikte olduğundan hakimin bu delilleri takdir yetkisi bulunmamaktadır. Kesin delillerden biri ile ispat edilen olay doğru olarak kabul edilmektedir. HUMK'na göre ikrar, kesin hüküm, senet ve yemin kesin delillerdir.
Medeni Usul Hukukumuza göre takdiri deliller olarak nitelendirilen tanık, bilirkişi, keşif ve özel hüküm sebeplerinde hakimin takdir yetkisi bulunmaktadır.
HUMK m.288'e göre değeri 20.000.000 TL'den yukarı olan hukuki işlemler ve m.290'a göre senede karşı olan iddialar kural olarak sadece kesin delillerle ispat edilebilmektedir (Kanuna göre; söz konusu meblağ, 1.1.2000 tarihinden itibaren 40 milyon TL olarak uygulanacaktır).
HUMK m.287 ve devamında düzenlenmiş olan ve kesin deliller arasında yer alan senet, bir kişinin meydana getirdiği veya getirttiği kendi aleyhine delil oluşturan yazılı bir belgedir. Ticari hayatta işlemler büyük ölçüde yazılı belgelere dayanmaktadır. Örneğin, Türk Ticaret Kanunu (TTK) m.20/III hükmü uyarınca tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih ya da sözleşmeden dönme amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların geçerli olması için, noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla ya da telgrafla yapılması zorunlu bulunmaktadır.
Senet, ilke olarak kağıda yazılıdır ve senedi meydana getiren kişinin el yazısı ile yazılmış imzasının bulunması gereklidir. İmza, yazılı olarak senette irade açıklamasında bulunan kişinin kimliğini ve bu irade açıklaması ile bağlı bulunma isteğini ortaya koymaktadır. HUMK. m.296/II hükmü uyarınca senet bu kişi aleyhine kesin delil oluşturmaktadır. Senetteki imzanın sahte olduğu ileri sürüldüğü takdirde, mahkemece bilirkişi incelemesine başvurularak imzanın kime ait olduğu saptanabilmektedir.
İmzanın elle atılması ilke olarak kabul edilmekle beraber, Borçlar Kanunu (BK) m.14/II hükmü uyarınca örf ve adetce kabul edildiği hallerde ve çok sayıda tedavüle çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında bir alet vasıtasıyla imzalama imkanı bulunmaktadır. Belirtilen bu durumlarda önceden bir aletle çıkarılmış olan imzalar kullanılmaktadır. Diğer taraftan, elle imza atılması kuralının istisnası olarak Noterlik Kanununun 75’nci maddesi ve HUMK’nun 297’nci maddesi mühür kullanımı imkanı getirmiştir. Bu husus, imza atamayanların mühür kullanmalarına ilişkindir. Bu durumda mühürün noter tarafından yada ihtiyar heyetiyle birlikte mahallinde tanınmış iki kişi tarafından onaylanması gereklidir.
Ticaret Hukuku Açısından HUMK’nda yer alan ispat sisteminin yanında ticari işlerde ispat konusu ayrı bir öneme sahip bulunmaktadır.
Ticari işlerden doğan ticari davalarda deliller ve bunların gösterilmesi TTK m.4 hükmü uyarınca HUMK hükümlerine bağlı bulunmaktadır. Buna karşılık ticari işlemlerin tanıkla ispat edilebilmesi olanağı, başka bir deyişle HUMK 293/4'de ifade edilen halin icabına ve iki tarafın durumlarına nazaran senede bağlanması teamül olmayan muamelelerin tanıkla ispat edilebileceği kuralının uygulama alanı ticari işlemlerde daha geniş yer tutmaktadır. Senetle (kesin delille) ispat zorunluluğu konusunda HUMK 288 ve 290’ıncı maddeleri ticari işlerde de uygulama alanı bulmakta, değeri 20.000.000 TL.'nin üzerindeki işlemlerin senetle ispatı zorunlu olmaktadır.
Diğer taraftan, bir ticari işletmede tutulan kayıtların en önemlisi ticari defterlerdir. TTK’nda ve Vergi Usul Kanunu!nda (VUK) tacirler için ticari defter tutma yükümlülüğü getirilmiştir.
TTK. m.82 hükmü uyarınca ticari işlerden dolayı tacirler arasında çıkan uyuşmazlıklarda ticari defterler kesin delil olarak kabul edilmektedir. Ticari defterlerin sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için uyuşmazlığın ticaret işlerinden dolayı tacirler arasında doğmuş olması, defterlerin kanuna uygun olarak tutulmuş olması, bütün defterlerdeki kayıtların birbirini doğrulaması gerekmektedir.
Tacirler ayrıca, ticari işletmesiyle ilgili olarak aldığı, verdiği ve gönderdiği belgeleri TTK m.66/II, VUK m.241-242 hükümleri uyarınca düzenli olarak saklamakla yükümlüdürler. Ticari defterlere kaydedilecek işlemlerin bir belgeye dayanması ve TTK m.69/I hükmüne göre belgelerin 10 yıl saklanması bu belgelerin önemini arttırmaktadır. VUK m.253'de ise belgelerin saklanma süresi 5 yıl olarak öngörülmüştür.
Yürürlükte bulunan VUK m.257 uyarınca, elektronik ortamda tutulan ticari defterlerin bilgisayar ortamında saklanmasına olanak bulunmamaktadır. Ancak, TBMM gündeminde yer alan Vergi Reformu Tasarısında sözkonusu hususlara ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Tasarı ile VUK m.257 değiştirilerek defter, kayıt ve belgelerin manyetik ortamda saklanması ve ibraz edilmesi imkanı getirilmektedir.
Sorunlar ve Öneriler İspat açısından delil serbestisinin bulunduğu ülkelerde elektronik kayıtların delil olarak değerlendirilmesi sorun yaratmamakta, ülkemiz gibi ispat açısından delillerin sınıflandırmaya tabi tutulduğu ülkelerde ise, bu konuda düzenleme yapılması gerekmektedir.
Yapılan uluslararası düzenlemelerde, Anglo-Sakson hukuk sisteminin etkisiyle elektronik kayıtların yazılı belgeye (senede) eş nitelikte kesin delil olarak kabul edilmesi önerilmektedir. Ülkemiz gibi delil sınıflandırmasının bulunduğu ülkelerde bu düzenlemeler sorun yaratabilecek niteliktedir. Zira klasik anlamda yazılı belgede fiziki varlığı olan metin bulunmakta ve bu belgeyi düzenleyen kişinin elle yazılmış bir imzası yer almaktadır. Yukarıda değinildiği gibi elektronik kayıtlarda fiziki varlığa sahip bir metin bulunmadığı gibi klasik anlamda elle atılmış bir imza da bulunmamaktadır.
Ülkemizde bugüne kadar bilgisayar kayıtları daha geniş bir ifadeyle manyetik ortamda tutulan kayıtlar konusunda bir hukuki düzenleme yapılmamıştır. Sadece Türk Ceza Kanunu'nda Onbirinci Bap olarak “Bilişim Alanında Suçlar” başlığı altında 525/a-d maddeleri arasında bilgisayar aracılığı ile işlenen suç tipleri belirtilmiştir.
Ayrıca, 3182 sayılı Bankalar Kanunu m.53 hükmü ile bankaların kayıtlarını mikrofilm şeklinde saklayabilecekleri öngörülmüşse de Hazine Müsteşarlığı'nca bu konuda henüz bir düzenleme yapılmamıştır.
SORUN : Elektronik kayıtların delil sistemimiz içindeki yerinin tespiti.
Bilindiği gibi, medeni usul hukukumuzda deliller kesin ve takdiri deliller olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kesin deliller; kesin hüküm, ikrar, senet ve yemindir. Takdiri deliller ise tanık, keşif, bilirkişi ve özel hüküm sebepleridir. Bu çerçevede, öncelikle elektronik kayıtların takdiri delil niteliği bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekli görülmektedir.
HUMK’na göre, 20 milyon liranın altındaki hukuki işlemler için senetle ispat zorunluluğu bulunmadığından, böyle hukuki işlemlere ilişkin elektronik kayıtların takdiri delil olarak kabul edilmesi mümkün görülmektedir.
Takdiri delillerden birisi olarak HUMK m.367’de düzenlenmiş bulunan özel hüküm sebepleri, geniş anlamda keşif kavramı içinde düşünülmesi gereken bir delildir. Özel hüküm sebebleri, senetsiz ispatı caiz olan davalarda hakimin gayrimenkul dışındaki şeyler üzerinde keşif yapmasıdır.
Buna göre; elektronik kayıtların senetsiz ispatının mümkün olduğu davalarda özel hüküm sebepleri olarak takdiri delil şeklinde nitelendirilmesi mümkün görülmektedir.
Elektronik kayıtların kesin delil olarak kabul edilip edilemeyeceği konusuna gelindiğinde ise;
-Elektronik kayıtların kesin delil olarak kabul edilmesi durumunda bu delil hakimi bağlayacak ve takdir yetkisi bulunmayacaktır.
-20 milyon liranın üstündeki hukuki işlemlerin senetle ispat edilmesi zorunluluğu bulunduğundan mevcut mevzuatımıza göre elektronik kayıtların senet olarak kabul edilip edilemeyeceği konusunun tartışılması gerekmektedir. Senet, borçlunun imzasını taşıyan ve o hukuki işleme ilişkin bilgileri ihtiva eden bir yazılı belge olmalıdır. Borçlar Kanununun 14’üncü maddesine göre de imzanın borçlunun el yazısı ile olması zorunludur. Bu durumda bir elektronik kayıt altında yer alan elektronik imza, mevcut mevzuatımıza göre imza olarak kabul edilmeyecektir. Böylece, bu elektronik imzalı kayıt senet niteliği taşımayacaktır. Dolayısıyla, böyle bir elektronik kaydın bu anlamda kesin delil niteliği bulunmayacaktır. Fakat, taraflar arasında buna ilişkin bir delil sözleşmesi varsa bu kaydın kesin delil olarak kabul görmesi gerekmektedir.
-Elektronik kayıtlara yazılı belgeye eş nitelikte kesin delil hüviyeti tanınması sakıncalar yaratacak niteliktedir.
ÖNERİLER: 1. Teknolojik gelişmelere paralel olarak, öncelikle HUMK’da, TTK’da ve BK’da değişiklik yapılması yoluyla manyetik ortamda gerek mikrofilm veya mikrofiş gerekse bilgisayar kaydı şeklinde tutulan kayıtlara hukuk sistemimizde yer verilmeli ve bu tür kayıtların tutulmasına ilişkin standartlar öngörülmelidir.
2. Elektronik kayıtların delil olarak değerlendirilmesinde, hakime serbestçe takdir hakkı kullanma yetkisi verilmesini sağlayacak bir düzenleme yapılabilir.
3. HUMK’da yer alan senetle ispat zorunluluğuna ilişkin 20.000.000.TL’lık meblağ çok düşük olarak değerlendirildiğinden uluslararası uygulamalar dikkate alınarak yükseltilebilir.
4. Sayısal imzaya ilişkin düzenlemeler, çerçeve bir kanunda ya da ilgili mevcut yasalarda yapılabilir.
SORUN : Yabancı resmi belgelerin Türkiye’de resmi senet olarak tanınması için onaylanması.
Evraka dayalı işlemlerde, metnin altındaki imzanın onaylanması işlemi 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 90/I maddesi uyarınca kamu hizmeti gören ve hizmet yönünden Devlete bağlı olan, mali yönden bağımsız, kendine özgü statüsü olan Noterler tarafından yapılmaktadır.
Noterlik Kanununun 195. maddesi gereğince, özel kanun hükümleri saklı kalmak üzere, yabancı ülkelerde usulüne uygun olarak yapılan noterlik işlemlerinin altındaki o ülkenin yetkili merciinin imza ve mührünün Türk Konsolosluğu tarafından onaylanması gerekmektedir.
HUMK’nun 296’ncı maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi gereğince de, yabancı ülkelerde usulüne uygun olarak yetkili makamlar tarafından düzenlenen veya tasdik edilen belgelerin Türkiye’de resmi senet niteliğini kazanabilmesi ve ispat aracı olarak kullanılabilmesi, bu belgelerin, ilgili ülkedeki Türk Konsolosu tarafından o ülkenin yürürlükteki kanunlarına uygun olduğunun onaylanmasını gerektirmektedir.
3028 sayılı Kanunla onaylanarak iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olan Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Hakkındaki Milletlerarası Sözleşme ile bu kurala bir istisna getirilmiştir. Sözleşmenin 2’nci maddesi ile yabancı noter senedinin resmi senet olarak kullanılacağı ülkede, belgenin düzenlendiği devletin yetkili makamı tarafından belge üzerine bir onay şerhi verilmesi öngörülmüştür. Diğer yandan, belgenin kullanılacağı ülkenin tek taraflı bir düzenlemeyle ya da belgenin düzenlendiği ülke ile yapacağı bir anlaşmayla, resmi belgelere onay verme zorunluluğunu tamamen ortadan kaldırabilme yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir.
ÖNERİ : Yabancı ülkelerde resmi belge olarak kabul edilen bir elektronik kaydın ülkemizde de aynı nitelikte kabul edilebilmesi için onaylanması konusunun, onay makamlarının kuruluş ve görevlerine ilişkin düzenlemelerin yapılması çerçevesinde değerlendirilmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir.
|
Bu sayfayı e-Mail olarak gönder 